2020-08-31

ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAKLARININ SGK MEVZUATI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

---

Yazımız SGK uygulaması ve yaşanan sorunlar dikkate alınarak 03.09.2020 tarihinde güncellenmiştir.

1/1/2018 tarihinden itibaren, işçi tarafından talep edilebilecek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işe iade davalarından önce arabulucuya başvurulması zorunlu hale getirilmiştir.

Yine, işveren tarafından talep edilebilecek ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri için de dava açmadan önce arabulucuya başvurulması gerekmektedir.

Anlaşma belgesinde yer alan ücret ve ücret niteliğindeki ödemeler prime esas kazanca dahil edilir.

2020/20 sayılı Genelgede, kamu kurumlarında çalışan çalışan sigortalılar ile ilgili bölümde  “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tanzim edilen ve ilam niteliğinde bulunan anlaşma belgesi uyarınca geriye yönelik ücret ve ücret niteliğinde ödeme yapılması halinde, bu ücretlere ilişkin düzenlenmesi gereken ek nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerinin arabuluculuk anlaşma belgesinin ilam niteliğini kazandığı tarihi takip eden ayın 23’üne kadar, Kuruma, e-sigorta kanalıyla gönderilmesi veya kağıt ortamında verilmesi halinde yasal süresi içinde verilmiş kabul edilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Haliyle anlaşma belgesinde sigortalıya ücret veya ücret niteliğinde bir ödeme yapılması hususunda taraflarca anlaşmaya varılması halinde, bu ödemelerin prime tabi tutulacağı aşikardır.

Ne var ki arabulucu tarafından tanzim edilen ve taraflarca imzalanan anlaşma belgesine, gerek fazla mesai/UBGT/hafta tatili/yıllık izin ücreti, yemek parası, çocuk ve aile zammı gibi sigorta primine dahil olacak nitelikteki ödemeler ile kıdem/ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, sendikal tazminat alacağı gibi sigorta primine tabi olmayan ödemeler toplanarak, tek kalem halinde kaydedilmektedir.

Anlaşma belgesinde, prime esas kazanca dahil edilecek nitelikteki ödemeler ile dahil edilmeyecek nitelikteki ödemelerin tutarları ayrı ayrı yazılmalı.

2020/20 sayılı Genelgede arabuluculuk anlaşma belgesinde hem prime esas kazanca tabi olacak ücret ve ücret niteliğindeki ödemelere, hem de kıdem ihbar tazminatı gibi prime esas kazanca dahil edilemeyecek kalemlere ilişkin tutarların tek kalemde yazılması halinde ne şekilde prime tabi tutulacağı hususunda bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Ancak aynı Genelgede, “… İş akdinin ikale (bozma) ile sona ermesi durumunda; Bozma Sözleşmesi ile kararlaştırılan ikale bedelinin hangi kalem alacakları/ tazminatları kapsadığının belirtilmesi ve bu alacaklar/tazminatlar Kanunun 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde istisna tutulan ödemeler arasında yer alıyorsa sigorta primine esas kazanca dahil edilmeyecek, bu istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime esas kazanca dahil edilecektir. Ancak ikale sözleşmesi ile kararlaştırılan ikale bedelinin hangi kalem alacakları/tazminatları kapsadığına yer verilmemesi başka bir deyişle ayrım yapılmaması halinde bu defa ikale bedeli adı altında yapılan tüm ödemeler sigorta primine tabi tutulacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Bu bağlamda, her ne kadar 2020/20 sayılı Genelgede arabuluculuk anlaşma belgesinde prime esas kazanca dahil edilecek ve edilmeyecek kalemlerin ayrıntılarına yer verilmeyerek ödenecek tutarın tek kalem halinde yazılması halinde ne şekilde prime tabi tutulacağı hususunda bir açıklamaya yer verilmemiş olsa da, iş akdinin ikale ile sona ermesi durumunda tamamının prime tabi tutulacağına yönelik SGK uygulamasının, arabuluculuk anlaşma belgesinde yer alan tutar için de aynı şekilde uygulanacağı düşünülmektedir.

Ücret ve ücret niteliğindeki ödemeler hangi ayın kazancına mahsup edilmeli?

Genelgede, arabuluculuk anlaşma belgesinde yer alan ücret ve ücret niteliğindeki ödemelerin hangi ayın kazancına dahil edileceğine dair bir açıklama bulunmamakla birlikte, alacak davasına konu olan ücretlerle ilgili olarak, ücretlerin dönemleri belli ise ilgili dönemlere, belli değil ise akdin fesh edildiği ayın kazancına dahil edileceği açıklanmıştır.

Dolayısıyla anlaşma belgelerinde ücret ve ücret niteliğindeki ödemelerin hangi dönemlere ilişkin olduğuna yer verilmediğinden, sigorta primine esas kazanca dahil edilecek nitelikteki ödemelerin akdin fesh edildiği ayın kazancına dahil edilmesi gerekecektir.

Özel sektör işverenlerinin, arabuluculuk anlaşma belgesinde yer alan ücret ve ücret niteliğindeki ödemelere ilişkin muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinin SGK’ya verilme süresiyle ilgili olarak herhangi bir istisnai süreye yer verilmediğinden, idari para cezası ile karşılaşmamak adına işverenle çalışan arasında anlaşma sağlanmış ve arabulucu tutanağı imzalanmış ise sözkonusu belgelerin iş akdinin fesh edildiği tarihi izleyen ayın 26’sına kadar verilmesi gerekmektedir.

Aksi halde; arabuluculuk anlaşma belgelerinde yer alan ücret ve ücret niteliğindeki ödemelere ilişkin muhtasar prim hizmet beyannamesinin SGK’ya hiç verilmediği veya süresi dışında verildiği durumlarda ne kadar idari para cezası uygulanacağına dair mevzuatta özel bir düzenleme bulunmasa da 5510 sayılı Kanunun 102. maddesinin birinci fıkrasının m/4 bendine göre;

- Kamu idareleri ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca bilanço esasına göre defter tutmak zorunda olanlar hakkında asgari ücretin üç katını geçmemek üzere sigortalı başına aylık asgari ücret tutarında,

- Diğer defterleri tutmak zorunda olanlar hakkında asgari ücretin iki katını geçmemek üzere sigortalı başına yarım asgari ücret tutarında,

- Defter tutmakla yükümlü olmayanlar hakkında aylık asgari ücreti geçmemek üzere sigortalı başına asgari ücretin üçte biri tutarında,

idari para cezası uygulanmaktadır.

Ayrıca bildirimin süresi dışında yapılması halinde arabuluculuk anlaşma belgeleri mahkeme kararı gibi değerlendirilerek prime esas kazancın eksik bildirilmiş olması nedeniyle ilgili yıldaki asgari ücret destekleri de geri alınmaktadır.

Anlaşma belgesinde yer alan ücret ve ücret niteliğindeki ödemelere ilişkin düzenlenen muhtasar  ve prim hizmet beyannamelerinin mahkeme kararı gibi değerlendirilmesinin isabetli olmadığı kanaatindeyim.

Şöyle ki,

Kanunsuz suç ve ceza olamayacağından kıyasen ceza uygulanması ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğundan arabuluculuk anlaşma belgeleri üzerine düzenlenen muhtasar ve prim hizmet beyannameleri için mahkeme kararı üzerine verilen beyannamelerle aynı cezanın uygulanması hukuka aykırı olacaktır.  

Ayrıca işverenle işçinin arabulucuya her zaman iş akdinin fesh edildiği ayda veya iş akdinin feshedildiği tarihi izleyen ayın 26’sına kadar başvurması beklenemeyeceğinden, beyannamelerin de her zaman iş akdinin sona erdiği tarihi takip eden ayın 26’sına kadar verilmesi mümkün olamayacaktır.

Dolayısıyla, arabulucuya iş akdinin feshedildiği tarihi izleyen ayın 26’sından sonra başvurulduğu durumda, ödeme kalemlerinin içinde ücret ve ücret niteliğinde bir ödeme de varsa (ki olacak) uygulanacak olan idari para cezalarından ziyade, özellikle ilgili yıldaki asgari ücret desteğinin tamamının geriye alınacak olması nedeniyle, işverenler farklı yöntemlere başvurmak zorunda kalacaklardır.

Bu durumda, anlaşma belgesine istinaden düzenlenen muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin iş akdinin feshedildiği tarihi izleyen ayın 26’sı geçirildikten sonra işveren tarafından kendiliğinden verilmesi ile Kurumca tespit edilerek re’sen düzenlenmesi durumunda işverenin muhatap olacağı idari para cezası ile asgari ücret desteğinin geri alınmasına ilişkin uygulamada bir farklılık olmayacaktır. Haliyle, işverenler her durumda bu cezaya muhatap olmamak adına ek nitelikteki beyannamelerini SGK’ya vermekten imtina edecektir. 6235 sayılı Kanunun gizlilik hükümleri çerçevesinde bu belgelerin arabulucu tarafından SGK’ya gönderilmesi de mümkün olmadığından, bu durum kayıt dışılığa, başka bir ifadeyle SGK’nın prim kaybına uğramasına neden olacaktır.

Uygulamanın bu şekilde yürütülmesi halinde karşılaşılacak bir diğer manzara, bazı işverenlerin bu cezalarla muhatap olmamak adına anlaşma belgesini imzalamaya yanaşmayacak olmasıdır.

İşverenin anlaşmaya yanaşmadığı durumlarda işçi iş mahkemesine başvursa bile, mevcut SGK uygulamalarına göre mahkeme kararının kesinleşmesinden önce muhtasar ve prim hizmet beyannameleri işveren tarafından verildiği takdirde, kendiliğinden verilmiş kabul edilip 5510/m-4 yerine çok daha düşük olan 5510/m-2 bendine göre ceza uygulanacak, asgari ücret destekleri de geri alınmayacaktır.

Dolayısıyla uygulama mevcut haliyle yürütüldüğü takdirde, iş akdinin fesh edildiği tarihi izleyen ayın 26’sından sonra arabulucuya yapılacak başvuruların bir kısmı sırf bu nedenden dolayı olumsuz sonuçlanabileceğinden,  bu durum arabuluculuk müessesinin etkinliğini de azaltabilecektir.

Neler yapılabilir?

Çalışanlara ödenecek olan ve prime esas kazanca dahil edilecek veya edilmeyecek nitelikteki ödemelerin tutarı arabulucu ile birlikte yapılan görüşmeler sonrasında belirlendiğinden, iş akdinin fesh edildiği ayın kazancına mal edilecek bu ödemelerin SGK’ya bildirimi için mutlaka idari bir düzenleme ile mehil süresi verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu çerçevede, arabuluculuk anlaşma belgelerinde ücret ve ücret niteliğinde ödemelere yer verilmesi halinde;

- Sonradan düzeltme mahiyetinde düzenlenecek muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinin arabuluculuk anlaşma belgesinin taraflar ve arabulucu tarafından imza altına alındığı tarihi takip eden ayın 26’sına kadar verilip, muhteviyatı primlerin aynı ayın sonuna kadar ödenmesine imkan sağlanması,

-Beyannamelerin bu süre geçirildikten sonra verilmesi halinde 5510/m- 4 bendine göre değil, 5510/m-2 bendine göre asgari ücretin 1/8’i tutarında idari para cezası uygulanması,

-Asgari ücret desteklerinin geri alınmaması,

Gerektiği düşünülmektedir.

Eyüp Sabri DEMİRCİ

Sosyal Güvenlik Danışmanı